Impossibile sanare le decadenze probatorie della pubblica amministrazione

Nel contesto del procedimento di secondo grado, il giudice amministrativo non può sanare le decadenze probatorie della pubblica amministrazione.
Questo il punto fermo fissato dai giudici (sentenza numero 3112 del 21 aprile 2026 del Consiglio di Stato), i quali aggiungono che, in generale, nel giudizio amministrativo d’appello la produzione di nuovi documenti è ammessa soltanto quando il collegio giudicante li ritenga indispensabili ai fini della decisione ovvero quando la parte dimostri di non aver potuto produrli in primo grado per causa ad essa non imputabile.
Per quanto concerne, poi, la valutazione di indispensabilità, essa deve essere compiuta tenendo conto della correlazione tra onere della prova e disponibilità della prova stessa. Ne consegue che il potere del giudice d’appello di acquisire d’ufficio nuove prove non è esercitabile quando la lacuna istruttoria sia interamente imputabile alla parte pubblica che aveva la piena disponibilità della documentazione, poiché il potere istruttorio può essere utilizzato per acquisire prove nuove, ma non per sanare decadenze probatorie già maturate nel giudizio di primo grado.
Rilevante, ovviamente, la vicenda, centrata sul provvedimento con cui il direttore dell’‘Ente Parco Nazionale del Vesuvio’ ha ingiunto al proprietario di un terreno agricolo di provvedere – entro il termine di novanta giorni a decorrere dalla data di notifica del provvedimento – all’eliminazione o alla rimozione delle opere abusive realizzate.
Il proprietario del terreno si è ovviamente opposto, sostenendo non sia stata valutato il fatto che, in relazione al fabbricato su cui sono stati realizzati gli interventi oggetto di contestazione, è stata presentata, alla fine del 1986, istanza di condono non ancora esaminata dall’ente comunale.
Questo dettaglio è importante, secondo il proprietario del terreno, e comporta l’illegittimità dell’ordine di demolizione adottato in pendenza dell’istanza di condono, anche perché la normativa impone all’amministrazione di astenersi, sino alla definizione del procedimento attivato per il rilascio della concessione in sanatoria, da ogni iniziativa repressiva che vanificherebbe a priori il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria.
In primo grado, cioè dinanzi ai giudici del Tar Campania, viene cancellato l’ordine di demolizione. Ciò perché la normativa richiamata a fondamento del provvedimento impugnato non era applicabile per la risolutiva circostanza che le opere abusive erano state realizzate quanto meno alla data di presentazione dell’istanza di condono e a quel momento non solo il ‘Piano del Parco Nazionale del Vesuvio’ non era stato adottato ma, addirittura, l’‘Ente Parco’ non era stato ancora istituito, sottolineano i giudici di primo grado.
In secondo grado, cioè dinanzi ai giudici del Consiglio di Stato, l’‘Ente Parco’ è tornato a ribadire la piena legittimità del suo operato in quanto il provvedimento repressivo, con cui è stata ingiunta la demolizione di opere abusive in assenza di ‘nullaosta’, è finalizzato alla piena tutela dell’interesse pubblico alla salvaguardia dell’area protetta, scopo istituzionale dell’ente.
Allo stesso tempo, l’‘Ente Parco’ ha chiesto ai giudici l’ammissione di documentazione fotografica attestante l’aumento dei volumi delle opere oggetto dell’ordinanza di demolizione, precisando che tale documentazione sarebbe ammissibile in quanto indispensabile ai fini della decisione della controversia e in quanto strumentale a completare il quadro della situazione processuale.
Per quanto concerne, poi, la non applicabilità della disciplina che ha portato all’ordine di demolizione, l’‘Ente parco’ ha osservato – correttamente, secondo i giudici di secondo grado – che la disciplina sulla tutela del parco e il vincolo si applicano anche a immobili preesistenti. Ciò alla luce del principio secondo cui, se è vero che il vincolo sopravvenuto non può operare in via retroattiva, esso non può neppure restare senza conseguenze sul piano giuridico, dovendosi ritenere sussistente l’onere di acquisire il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo in ordine all’assentibilità della sanatoria delle opere abusivamente realizzate in precedenza alla sua apposizione.
Tuttavia, trattandosi, nel caso in esame, di vincolo pacificamente sopravvenuto alla realizzazione delle opere oggetto dell’istanza di condono, esso non rende l’istanza di condono a priori inammissibile. Anche perché, normativa alla mano, i vincoli di inedificabilità assoluta precludono a priori la condonabilità di un manufatto abusivo solo quando siano stati imposti con atti entrati in vigore prima della realizzazione dell’abuso. Viceversa, quando siffatti vincoli abbiano preso efficacia in un momento successivo alla realizzazione dell’abuso, essi assumono, ai fini della definizione delle pratiche di condono, la natura di vincoli che impongono un apprezzamento concreto di compatibilità.
Dunque, il vincolo sopravvenuto non preclude di per sé la condonabilità delle opere ma richiede una valutazione in concreto sulla compatibilità dell’opera con il vincolo naturalistico-ambientale sopravvenuto che non può consistere nel mero richiamo del vincolo, precisano i giudici del Consiglio di Stato.
Legittima, quindi, l’obiezione sollevata dall’‘Ente Parco’, ma ciò non consente comunque di legittimare l’ordine di demolizione, in quanto è decisivo il riferimento alla mancata previa definizione dell’istanza di condono pendente, che è a tutt’oggi pendente in fase istruttoria e non è mai stata conclusa da alcun provvedimento.
Decisivo il richiamo al principio secondo cui sono illegittimi gli ordini sanzionatori di demolizione di opere abusive emessi in pendenza del termine o in presenza della già avvenuta presentazione dell’istanza di condono edilizio, senza la sua previa formale definizione. Anche perché la normativa riferita al condono edilizio postula la permanenza dell’immobile da regolarizzare e non ammette, in pendenza del procedimento, la demolizione. Difatti, fino alla definizione delle domande di condono edilizio eventualmente presentate, tutti i provvedimenti amministrativi adottati e adottandi aventi a oggetto sanzioni per abusi edilizi devono intendersi sospesi. Ne consegue che non appare ammissibile una valutazione prognostica da parte del giudice relativamente all’esito dell’istanza di condono, prima che su di essa si sia determinata l’amministrazione competente. Solo una volta esitata negativamente l’istanza di condono, infatti, sarà possibile disporre la demolizione del bene, privando per l’effetto di ogni utilità una decisione circa l’attuale legittimità (o illegittimità) delle opere.
L’amministrazione non può dunque neanche invocare il prevedibile esito di una istanza che è nella sua disponibilità e che il giudice non può vagliare, trattandosi di poteri amministrativi non ancora esercitati.
Cambiando fronte, poi, i magistrati del Consiglio di Stato dichiarano l’inammissibilità della produzione, da parte dell’ente e nel solo giudizio di gravame, dei documenti costituiti da asseriti rilievi aerofotogrammetrici, privi di data certa, del fabbricato, trattandosi di nuove prove che, essendo già nella disponibilità dell’amministrazione, dovevano essere fornite nel procedimento e nel giudizio di primo grado. Ciò perché la completa parità delle parti nel processo s’impone come valore di rilevanza costituzionale, e ne consegue, non solo la necessità che la norma posta per regolare il processo assicuri detta parità in ogni stato e grado di esso, ma anche l’erroneità di ogni interpretazione di tale norma dalla quale possa evincersi una posizione di privilegio, sul piano processuale, di una parte a discapito delle altre.
Nel giudizio amministrativo d’appello la produzione di documenti nuovi è consentita se il collegio giudicante li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero se la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. La valutazione di indispensabilità, pur costituendo autonomo presupposto per l’ammissione di nuove prove e la produzione di nuovi documenti, deve tenere in considerazione la correlazione - tipica del processo amministrativo – tra onere della prova e disponibilità della prova stessa: l’onere della prova cioè sussiste nei limiti della disponibilità e non oltre di modo che – qualora il privato ricorrente non sia nella disponibilità della prova – venga sollevato dal relativo onere, che verrà addossato sulla pubblica amministrazione, la quale dovrà depositare gli atti che siano nella sua disponibilità.
Il potere istruttorio attribuito al giudice d’appello non è illimitato e, alla luce di una interpretazione costituzionalmente orientata e rispettosa dei principi del giusto processo e della parità delle parti, non può supplire a violazioni dell’onere probatorio, specie quando tale onere ricade sulla parte pubblica in base al principio della vicinanza alla prova che è strettamente collegato a quello della disponibilità della prova.
Di conseguenza, il potere del giudice di appello di acquisire d’ufficio nuove prove, che ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, non è esercitabile quando la lacuna istruttoria è interamente imputabile alla parte pubblica che aveva la piena disponibilità delle prove, perché altrimenti si consentirebbe alla pubblica amministrazione, titolare sul piano sostanziale di poteri autoritativi e unilaterali, di replicare sul piano processuale tale supremazia nei confronti del privato. Inoltre, il potere istruttorio attribuito al giudice d’appello non può essere esercitato – in chiave agevolativa a favore di una delle parti – per sanare preclusioni e decadenze già verificatesi in primo grado, poiché si tratterebbe della produzione non di nuove prove, bensì di prove dalle quali la parte è decaduta.
Va dunque condivisa, secondo i giudici del Consiglio di Stato, un’interpretazione del requisito dell’indispensabilità che presupponga comunque la verificata impossibilità di acquisire la conoscenza di quei fatti con altri mezzi, che la parte aveva l’onere di fornire nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge processuale. Si tratta di un’interpretazione conforme ai principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo, principi da attuare anche nel contesto del processo amministrativo.
Infatti, nel processo amministrativo il principio di parità delle parti regola anche l’acquisizione e la valutazione delle prove e il metodo acquisitivo che tempera il principio dispositivo serve a colmare la disparità esistente sul piano sostanziale tra pubblica amministrazione e privato: la prima titolare di poteri unilaterali e autoritativi dispone degli atti dei procedimenti e il secondo titolare di una posizione soggettiva che può essere negativamente incisa senza il suo consenso è garantito dal suo diritto di conoscere gli atti dei procedimenti. Da ciò consegue che il metodo acquisitivo nell’acquisizione delle prove non può essere utilizzato a svantaggio della parte privata per supplire a oneri probatori non assolti dall’amministrazione, pena la violazione del principio della parità delle parti.
Alla luce di tali principi, appare evidente, nella vicenda in esame, che la lacuna istruttoria è, dunque, interamente imputabile alla parte pubblica e non sussistono i presupposti affinché i giudici possano colmarla ritenendo indispensabili i documenti ai fini della decisione della causa in quanto se, da un lato, l’amministrazione appellante aveva già la disponibilità della prova in questione (non essendo, quindi, affatto dimostrato che la parte non abbia potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile), dall’altro l’esigenza istruttoria non è sorta solo in appello.